乐视网退了、贾跃亭跑了 平安证券会与贾跃亭承担连带赔偿责任吗

郎一华律师

本文结合证监会对乐视网的行政处罚决定,探讨下作为证券承销商、上市推荐人的平安证券与乐视网承担连带责任的可能性。我们认为,在证券欺诈发行案件中,对保荐机构应当采取过错推定的归责原则,保荐机构是否要担责并不以其是否遭受行政处罚为前提。 我们大胆预测,平安证券极有可能会被法院判令与乐视网等承担证券欺诈的连带赔偿责任。

2019年12月28日,十三届全国人大常委会第十五次会议审议通过修订后的《证券法》,强化了上市公司的信息披露要求,大幅提高了证券违法违规的成本。同时,还压实了中介机构的职责,加大了投资者保护的力度。民事赔偿已经成为证券违法违规追责体系中的重要环节。

在乐视网资不抵债、贾跃亭出逃美国的情形下,投资者打赢官司拿不到钱的可能性极大。投资者能否要求乐视网IPO的保荐人平安证券与乐视网承担连带赔偿责任呢?我们认为,该等诉讼的结果存在重大的法律风险。平安证券现在并未、预计将来也不会遭到行政处罚。在证监会不作行政处罚的前提之下,目前尚无判赔的先例可循。

但是,没有生效的先例,并不意味着一定会败诉。相反,我们认为,要求平安证券与乐视网承担民事赔偿的连带责任,存在较大的胜诉可能,非常值得一试。

一、乐视网在IPO阶段构成欺诈发行、仅因超过时效未受处罚

证监会认定,乐视网信息技术(北京)股份有限公司(以下简称乐视网)于2007年至2016年财务造假,其报送、披露的申请首次公开发行股票并上市(以下简称IPO)相关文件及2010年至2016年年报存在虚假记载。

根据《证券法》规定,发行人 “最近三年财务会计文件无虚假记载,无其他重大违法行为”、“向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门报送的证券发行申请文件,必须真实、准确、完整”的相关规定是公开发行新股应当符合的基本条件。乐视网将包含虚假财务数据的IPO申请文件报送中国证监会审核并获得核准的行为,显然属于 “发行人不符合发行条件,以欺骗手段骗取发行核准”的欺诈发行行为。

《行政处罚法》第二十九条规定,违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。乐视网在2010年7月取得IPO批复,欺诈发行的违法行为在2010年7月实施完毕。证监会发现乐视网违法行为的时间是2017年12月。因乐视网IPO阶段的欺诈发行违法行为在实施完毕后2年内未被发现,证监会不再给予行政处罚,是遵循《行政处罚法》作出的决定。

我们认为,投资者提起民事索赔时效的起算时点与行政处罚追溯时效的起点并不相同。因为处罚时效问题证监会不作行政处罚,并不影响人民法院依据证券法的有关规定,在证券欺诈民事赔偿赔案件中,认定乐视网构成IPO欺诈发行,进而依据民事法律的有关规定追究其民事赔偿责任。

二、乐视网IPO欺诈发行,平安证券如何“承担相应的法律责任”

平安证券在乐视网的《发行保荐书》中承诺“有充分理由确信发行人符合法律法规及中国证监会有关证券发行上市的相关规定”、“ 有充分理由确信发行人申请文件和信息披露资料不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”,并“保证保荐书、与履行保荐职责有关的其他文件不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”。

在《招股说明书》中,平安证券声明“本保荐机构(主承销商)已对招股说明书进行了核查,确认不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏,并对其真实性、准确性和完整性承担相应的法律责任”。

由于乐视网的IPO财务数据存在虚假记载,自然导致平安证券在《发行保荐书》、《招股说明书》中所作的声明承诺出现错误,按照其声明,即应“承担相应的法律责任”。

《证券法》(2005)第六十九条规定,发行人、上市公司公告的招股说明书、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料,有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、上市公司应当承担赔偿责任;发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外;发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。

最高人民法院在司法解释第二十三条规定,证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。

第二十七条规定,证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构,知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述,而不予纠正或者不出具保留意见的,构成共同侵权,对投资人的损失承担连带责任。

我们认为,根据证券法、司法解释的上述规定,在乐视网财务造假的索赔案件中,平安证券想要免除民事赔偿的连带责任,必须证明自己不存在过错。简单以自身未遭到行政处罚即想免责,恐怕是行不通的。

平安证券是否存在过错,必须结合乐视网的造假情节,结合平安证券的保荐工作底稿,并对照《证券发行上市保荐业务管理办法》、《保荐人尽职调查工作准则》的要求来判断。

三、乐视网在IPO阶段的造假方式

证监会认定,乐视网2007年虚增收入939.95万元,虚增利润870.23万元(虚增利润占当期披露利润总额的59.27%,下同);2008年虚增收入4,615.52万元,虚增利润4,308.25万元(136%);2009年虚增收入9,375.76万元,虚增利润8,883.18万元(186.22%)。

剔除上述造假利润,乐视网2017年的利润总额为598.12万元、2008年为-1140.53万元、2009年为-4112.95万元。这业绩显然不符合创业板的上市条件。

根据行政处罚决定,乐视网在IPO阶段的造假手段主要有三种:

1、通过贾跃亭实际控制的公司虚构业务,并通过贾跃亭控制的银行账户构建虚假资金循环的方式虚增业绩;2、通过虚构与第三方公司业务,并通过贾跃亭控制的银行账户构建虚假资金循环的方式虚增业绩;3、在与客户真实业务往来中,通过冒充回款等方式虚增业绩。

上述造假手段是否足够“精妙”,导致平安证券无法通过正常的尽职调查和审慎核查程序发现,或者说平安证券的保荐工作底稿在重大方面是否完全符合《保荐人尽职调查工作准则》的规定,将是平安证券能否免责的关键。

2020年11月,上海金融法院在周向东、李淮川诉中安科、招商证券等证券虚假陈述民事赔偿案件中,判决招商证券与中安科承担连带赔偿责任。虽然此案尚在二审中,存在改判的可能。但是,我们认为,在欺诈发行案件中,保荐机构对上市文件真实性承担很强的保真责任。一旦上市文件出现问题,要求保荐机构承担连带责任是很公平的事情。在证券欺诈的索赔案件中,对保荐机构应当采取过错推定的归责原则。而且,这种连带责任的承担并不以保荐机构遭受行政处罚为前提。

我们预计,平安证券会被判令与乐视网等责任主体承担证券欺诈赔偿的连带赔偿责任。基于上述分析与判断,我们发起乐视网的证券索赔征集,受损投资者可以通过证券索赔网(zhengquansp.cn)发送乐视网的股票交易对账单,办理索赔登记手续。

目前乐视网(300104)证券索赔的征集范围为:在任意时点买入,在2019年4月25日收盘后必须持有乐视网(300104)股票的投资者。友情提醒,在2020年复牌后买入乐视网股票的投资者不符合我们的索赔征集条件。

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江苏竹辉律师事务所/郎一华 律师

2021年4月16日

责任编辑:陈悠然 SF104

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